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  • 海峽兩岸商事仲裁制度對比研究

    [ 王曉川 ]——(2013-8-1) / 已閱7056次

       ◇王曉川 對外經濟貿易大學 教授 , 夏興宇 對外經濟貿易大學

    關鍵詞: 仲裁/海峽兩岸/比較
      內容提要: 仲裁﹙Arbitration﹚,尤其是商事仲裁,作為一種爭議解決方式,與訴訟、協商、調解等其他糾紛解決方式在一般層面上有相似之處,但是,仲裁更注重當事人的意思自治因素,而且仲裁具備強烈的民間性特征。海峽兩岸的仲裁制度都已經施行了很長時間,隨著社會的發展和進步,兩岸的仲裁法律都有進一步提高和完善的空間。通過選取大陸與臺灣地區仲裁法律制度中的典型規定包括仲裁協議、仲裁機構、仲裁程序以及裁決執行方面進行對比,試圖總結出兩岸之間以及與現行國際趨勢間的不同點,以及未來仲裁法律制度進步的方向。


    引言

    商事仲裁已經成為國際范圍內解決商事爭議的最優方式,其具有的專業性、快速性、便捷性、保密性、和諧性等優點,使其在眾多的國際爭議解決途徑尤其是在商事領域中占有舉足輕重的地位。中國大陸于 1995 年 9 月 1 日生效的《中華人民共和國仲裁法》以及臺灣地區于 1998 年 12 月 24 日通過的《臺灣地區仲裁法》,均是在世界各國及地區的仲裁法律發展已經較為成熟與完善的背景下通過的,這兩部法律對于兩地的經貿發展和仲裁事業均起到了良好的保障和推動作用。而兩地的仲裁法律在仲裁的協議要求、仲裁庭組成、仲裁程序和裁決以及司法對仲裁的監督和干預方面的規定存在很多不盡相同的規定,兩地的仲裁法在這些方面可謂各有所長。而兩者之間的差異所要表達的,也正好反映了國際商事仲裁這一爭議解決方式在未來的發展趨勢與潮流。對此,本文從仲裁協議、仲裁機構、仲裁程序以及司法對仲裁的監督和支持四個方面對兩岸的相關法律制度進行比較,并試圖希望從中總結出商事仲裁法律在這些方面的潮流和趨勢。

    一、仲裁協議的有效性及可爭議之事項

    ﹙一﹚仲裁協議的有效性

    仲裁協議的有效與否,直接決定當事人可否通過仲裁形式解決爭議,也是仲裁機構進行仲裁活動的必須依據。仲裁協議既可以是獨立于合同簽訂的一份協議書,也可以是包含在商事交易合同中的仲裁條款,且仲裁協議既可以訂立與合同簽訂的當時,也可以在交易爭議產生后根據雙方當事人的合意而訂立。大陸《仲裁法》第 16 條規定:“仲裁協議應當具有以下內容:﹙一﹚請求仲裁的意思表示;﹙二﹚仲裁事項;﹙三﹚選定的仲裁委員會。”第 18 條規定:“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的,當事人可以補充協議;達不成補充協議的,仲裁協議無效。”對此,臺灣地區“仲裁法”的規定是,首先應當以書面形式訂立;同時,該仲裁協議所涉及爭議標的,須為“以依法得和解者為限”,并且該仲裁協議“非關于一定之法律關系,及由該法律關系所生之爭議而為者,不生效力”。可見,大陸的法律比臺灣地區的法律多了對于選定仲裁委員會的要求,而且在對于可仲裁事項的要求方面,也顯得更為嚴格(注:大陸《仲裁法》第 3 條規定:“下列糾紛不能仲裁:﹙一﹚婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛;﹙二﹚依法應當由行政機關處理的行政爭議。”)。

    在協議的內容要求上,1958 年《紐約公約》和 1985 年《國際商事仲裁示范法》等國際公約對此皆持較為寬泛的態度,都規定只需有仲裁的意愿及當事人之間書面的仲裁協議即可。即使是十分強調法院干預主義的英國,也改變了過去對仲裁限制過嚴的立場。1996 年的英國《仲裁法》對仲裁協議的規定不僅照搬了《示范法》,而且把書面協議放寬解釋為“以任何方式所作記錄”[1]。國際上的立法和司法實踐,都更多的傾向于盡最大可能使得當事人之間以合理方式訂立的仲裁協議有效,以幫助當事人實現其意欲通過仲裁達到解決爭議的目的;這應當是仲裁協議規范發展的趨勢和方向:只要仲裁協議滿足了書面形式要件和提交仲裁的意思表示要件,就應當盡可能承認其效力。由此對于大陸法律將“未約定明確的仲裁機構”視為仲裁協議的瑕疵這一規定,應當規定得再為寬松一些,如對于仲裁機構約定不明確的仲裁協議,如果該瑕疵部分不影響整個協議的效力,則仲裁機構不應當以此為由拒絕受理當事人的仲裁請求,而不應當一概視為無效。

    ﹙二﹚可仲裁事項

    根據大陸《仲裁法》第 2 條和第 3 條的規定,仲裁事項僅限于合同糾紛以及其他的財產權益糾紛,并且以明示的規定排除了婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛以及行政爭議;而依據臺灣地區“仲裁法”的要求,可以認為一切與財產權有關的事項,只要在不對社會公共利益構成損害的前提下,均應當納入“依法得和解”的范圍之內。雖然兩地的仲裁法中的爭議事項均多為商事仲裁,但即使就商事的范圍而言,臺灣地區立法的范圍顯得比大陸仍然要寬泛得多。未來的商事仲裁必將包含不止合同及財產糾紛的范圍。根據大陸《仲裁法》的規定,涉及到知識產權的有效性、破產案件、合伙企業內部爭議以及競爭法下的反壟斷事項等,均不能通過仲裁程序解決。而且即使就“商務”這一概念而言,世界各國也并沒有一個統一的解釋、外延和內涵。而且世界先進各國之仲裁立法,除美國聯邦仲裁法外,均未限于“商務上的爭議”[2]。但美國法律規定可以進行反托拉斯法項下的請求權仲裁。從這一點可以看出,臺灣地區在這方面的規定更加符合國際的潮流,在充分尊重當事人意思自治和契約自由原則方面規定得更為寬松。但爭議標的的可仲裁性,往往與一國的公共政策有著密切的聯系,也正是如此,包括《紐約公約》在內的其他國際公約都避免對此進行界定。但可爭議事項的擴大,當事人能夠將一切可以自行解決或是經和解解決的爭議都提交于仲裁機構來解決,能夠代表著對當事人意思自治原則的進一步體現。

    二、仲裁機構與仲裁員

    ﹙一﹚仲裁機構

    大陸的《仲裁法》第 10 條規定:“仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立,也可以根據需要在其他設區的市設立,不按行政區劃層層設立。”同法第 14 條規定:“仲裁委員會獨立于行政機關,與行政機關沒有隸屬關系。仲裁委員會之間也沒有隸屬關系。”雖然大陸在法律的規定中嚴格防止仲裁機構的行政化趨勢,但是卻沒有通過成文立法的模式,來規定仲裁機構的法律地位;而且,第 10 條第 2 款規定:“仲裁委員會由前款規定的市的人民政府組織有關部門和商會統一組建”,則也間接說明了大陸仲裁機構具有一定的半官方色彩,很難講仲裁機構是作為純粹的民間性組織而存在。所以,理論界在關于仲裁機構的定位方面也一直是眾說紛紜。由于定位不明確,各地在組建仲裁機構時也是標準不一。

    臺灣地區將有關仲裁機構的規則放在第八章的附則規定之中。該法第 54 條第 1 款規定:“仲裁機構,得由各級職業團體、社會團體設立或聯合設立,負責仲裁人登記、注銷登記及辦理仲裁事件。”根據這一規定,可認定臺灣地區的仲裁機構純粹的民間性質;而目前存在的仲裁機構“臺灣地區仲裁協會”也確是作為民間獨立團體而存在,沒有與行政或司法機關掛鉤。因此,在仲裁機構的大體的獨立性的方面,臺灣地區要比大陸更符合民間性的國際潮流,﹙雖然在一些單獨問題上,臺灣地區的仲裁制度與司法仍然沒有脫離干系,如特定情形下的仲裁員回避,交由法院而不是仲裁機構決定﹚,在專業服務性上,兩地的仲裁法都沒有進行特別的強調;筆者認為,在市場經濟環境已經完全成熟,經濟行為已經自由化的今天,商事仲裁作為一種專業化的服務,應當將仲裁機構定義為與商業相關的服務機構,讓仲裁機構的財務獨立,完全去除行政化,享有獨立的人事任免權。將“由政府牽頭組建”改變為類似臺灣地區的由代表一定群體利益的純粹民間團體組建,方能符合仲裁機構組建的國際潮流。

    ﹙二﹚仲裁員

    在仲裁員的規定選任方面,兩地的法律規定不存在特別的不同(注:大陸《仲裁法》第 13 條規定:“仲裁委員會應當從公道正派的人員中聘任仲裁員。仲裁員應當符合下列條件之一:﹙1﹚從事仲裁工作滿 8 年的;﹙2﹚從事律師工作滿 8 年的;﹙3﹚曾任審判員滿 8 年的;﹙4﹚從事法律研究、教學工作并具有高級職稱的;﹙5﹚具有法律知識、從事經濟貿易等專業工作并具有高級職稱或者具有同等專業水平的。”臺灣地區“仲裁法”第 6 條規定:“具有法律或其他各業專門知識或經驗,信望素孚之公正人士,具有下列資格之一者,得為仲裁員:﹙1﹚曾任實任推事、法官或檢察官者;﹙2﹚曾任執行律師、會計師、建筑師、技師或其他與商務有關之專門職業人員業務 5 年以上者;﹙3﹚曾任臺灣地區島內、外仲裁機構仲裁事件之仲裁員等;﹙4﹚曾任教育部認可之臺灣地區島內、外大專院校助理教授以上職務 5 年以上者;﹙5﹚具有特殊領域之專門知識或技術,并在該特殊領域服務 5 年以上者。”);除了比大陸多了規定禁止擔任仲裁員的情形以外,臺灣地區的仲裁法特意增加要求仲裁員為自然人,排除了法人或非法人團體擔任仲裁員的情形。在仲裁員的素質要求方面,臺灣地區仲裁法明示了會計師、建筑師等職業,可見對于仲裁員的綜合素質要求較高,而大陸的仲裁法則沒有對于除法律以外的素質的要求,在此方面可以臺灣地區法律為借鑒,而仲裁員的多樣性,也是將來商事仲裁制度發展的趨勢之一。

    為了提升仲裁員的素質,臺灣地區“仲裁法”于第 8 條規定:“仲裁人應經訓練或講習。”“仲裁人之訓練講習辦法,由“行政院”會同“司法院”定之。”這種“仲裁人應經訓練或講習”的規定,在世界各國有關仲裁法的立法例,頗為少見,十分有特色。在臺灣地區有一些學者主張這只是“訓示規定”而不是“強行規定”[3]。但是即使不是強行的規定,臺灣地區此規定卻表明了其對于仲裁員專業、知識和經驗方面能力的重視,這也代表了未來從事國際商事仲裁的專業人員的能力需求,仲裁員作為專業性和實踐經驗要求均十分高的職業,無論是法律領域還是專門商事交易領域的專家和學者,都應當經受專門而必要的培訓,這種培訓不僅應限于專業知識和仲裁程序方面,也同樣應當及于仲裁職業道德操守方面的規定。仲裁之于訴訟制度相比,其重要的一點優越性就在于仲裁制度的專門化和專業化,所以對于仲裁員的教育和培訓工作,也是仲裁員制度下的一項重要工作,這有利于仲裁員之間的交流方面與國際進行接軌,應當由仲裁機構來進行適當的承擔。

    根據大陸《仲裁法》規定,仲裁委員會按照不同的專業設置仲裁員名冊,當事人必須從仲裁委員會提供的仲裁員名冊中選定仲裁員,雖然這個規定可以防止出現當事人任意選擇法人或非法人團體作為仲裁員的情形,但是就該強制性規定而言,卻有些不能充分體現當事人意思自治原則,筆者認為可以考慮適當放寬仲裁員的可選擇范圍,而只作出要求仲裁員為自然人的規定即可。

    三、仲裁程序與仲裁裁決

    仲裁程序與裁決的作出,是仲裁制度的核心,包含了仲裁的申請和受理、證據保全、仲裁審理過程一系列由仲裁申請人、被申請人、雙方代理人、仲裁員參加的活動。仲裁程序繁瑣與便捷的程度,最能夠反映仲裁制度的良好與否。

    ﹙一﹚一般程序

    大陸《仲裁法》第 7 條規定:“仲裁委員會受理仲裁申請后,應當在仲裁規則規定的期限內將仲裁規則和仲裁員名冊送達申請人,并將仲裁申請書副本和仲裁規則、仲裁員名冊送達被申請人。”可見,對于仲裁程序的確定,法律規定由具體的仲裁機構的仲裁規則來確定。以中國國際經濟貿易仲裁委員會﹙CIETA C﹚的仲裁規則為例,其第 4 條第 2 款規定:“凡當事人同意將爭議提交仲裁委員會仲裁的,均視為同意按照本規則進行仲裁。當事人約定適用其他仲裁規則,或約定對本規則有關內容進行變更的,從其約定,但其約定無法實施或與仲裁地強制性法律規定相抵觸者除外。”所以,在大陸的仲裁制度中,并不存在當事人可以自行約定仲裁程序的情形,也未賦予仲裁庭自由適用仲裁程序的權利,因而當事人是不能適用仲裁法或仲裁規則以外的程序的。臺灣地區的法律卻沒有規定嚴格的受理和申請程序,在仲裁規則的方面就顯得要開放許多:《仲裁法》第 19 條規定:“當事人就仲裁程序未約定者,適用本法之規定;本法未規定者,仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。”由此,當事人應當首先對所適用的仲裁程序進行約定,如約定未果或無約定,就應當適用仲裁法的規定,仲裁法無規定的,還可以適用其他包括民事訴訟程序在內的其他程序。該規定的自由度很高,充分體現了對當事人意愿的尊重。仲裁規則直接關系到當事人的程序權利,從而間接地對當事人的實體權利產生影響,當事人基于自身利益的考慮.完全可能選擇其他它更加有利于實現其權益的仲裁規則。在仲裁規則的選擇上作出強制性要求,實際上是對當事人意思自治的限制與否認。仲裁正當性的基礎在于仲裁合意。由當事人根據自身的利益需要對仲裁相關事項自主作出安排.當事人的自主性不應受到任何法律或規則的限制。除非當事人的自主決定超越其自治范圍或違反公序良俗[2]。

    ﹙二﹚仲裁裁決的作出

    大陸《仲裁法》第 53 條規定:“裁決應當按照多數仲裁員的意見作出,少數仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數意見時,裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。”但是依據臺灣地區的“仲裁法”,裁決應當以仲裁庭過半數的意見作出,如果仲裁的意見沒有過半數的,除了當事人另有約定之外,仲裁程序終結,并將結果通知當事人。這里的仲裁程序終結,應當視為沒有作出任何有效仲裁裁決;該規定實際上可能導致效率低下、浪費金錢和時間成本的結果發生。一旦當事人所爭議事項得不到仲裁庭作出的有效裁決,又無法或是沒有作出其他約定,就會給當事人造成很大的損失。筆者認為,這一條的規定,可能是出于對與裁決結果公平的度量而為,避免因為裁決結果不過半,而使得當事人承擔以不能讓人信服的理由所作出的裁決。但是這樣做,確是有違仲裁制度本身的效率性,相比之下,大陸《仲裁法》的規定顯得更為妥當一些。不過,臺灣地區的“仲裁法”中比大陸的法律多增加了衡平仲裁的規定(注:臺灣地區“仲裁法”第 31 條規定:“仲裁庭經當事人明示合意者,得適用衡平原則為判斷。”),相比于大陸以“誠實信用原則”對裁決進行規范,衡平仲裁明顯要走得更遠一些——既尊重了契約自由和意思自治,也保障了仲裁的公平公正,在運用方面也顯得更為自如;這種在大陸也被稱為“友好仲裁”的模式,英、美、法、德對此都有采用,連《示范法》第 28 條第 3 款也明確規定:“如果當事人明確授權仲裁庭,仲裁庭可以作為友好仲裁人或依公平與善良原則作出裁決。”而且,根據臺灣地區“仲裁法”第 33 條的規定,“仲裁庭認仲裁達于可為判斷之程度者,應宣告詢問終結,依當事人聲明之事項,于 10 日內作成判斷書”,這種由仲裁庭意思主導,中斷詢問,迅速作出裁決的方式,極好的體現了仲裁的程序優勢和效率價值,但是未能作出類似于大陸的“部分裁決”(注:大陸《仲裁法》第 55 條規定:“仲裁庭仲裁糾紛時,其中一部分事實已經清楚,可以就該部分先行裁決。”)制度規定,卻似乎應當視作臺灣地區“仲裁法”中不足之處。

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