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  • 非法集資和“眾籌”的界限是什么?

    [ 曾杰 ]——(2019-6-25) / 已閱162次

    作者:曾杰律師,金融犯罪辯護律師,微信:18617320573

    相比私募、P2P等等,眾籌與非法集資關系其實相對更近。因為眾籌涉嫌的非法集資的形式更多,不僅僅是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪,還有可能涉嫌擅自發行股票罪。

    這是因為,眾籌這一集資行為的本身模式,本身就存在比較大的風險性,比如,其與私募就非常不同,眾籌天生就是涉“眾”,陷入非法集資風險的概率比較高。


    什么是非法集資犯罪?

    非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準,以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金,并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。

    根據以上定義,我們可以認為非法吸收公眾存款罪一般同時具備有四個特點:

    一、(非法性)未經有關部門依法批準或者沒有合法主體資格;

    二、(利誘性)承諾在一定期限內給出資人還本付息。

    三、(社會性)向社會不特定的對象籌集資金。

    四、(公開性)以公開方式對外宣傳。

    如果是以詐騙形式非法集資,具有非法占有集資款目的,則認為是集資詐騙罪。由此可知,不管是非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪,承諾保本付息是其一個關鍵特點,但是,在非法集資犯罪中,有不少罪名是不要求承諾保本付息的,比如擅自發行股票、債權罪,其打擊的重點,就是未經過許可進行公開發行股票、債權的行為,其并不要求集資人承諾保本付息。

    眾籌從性質劃分,大致包括產品眾籌、股權眾籌、債權眾籌等。

    產品眾籌,往往沒有問題

    產品眾籌,你可以理解為一種產品團購,可以說是眾籌模式的起源,發起者想開發某個商品或者項目,但缺乏資金,支持者希望使用這種服務,因此預付費用,發起者開發出某個產品后,支持者根據其出資或者相應的產品或者優惠,這種模式里面,既沒有股權、也沒有債權,也沒有直接的現金回報承諾,本質上,就是一種公開的預售,因此不會涉嫌非法集資問題。

    但是,現實中往往比理論更加復雜,比如可能會出現以產品的名義進行保本付息承諾,甚至以虛擬幣的模式進行相關發行,就需要根據具體案情定性。


    股權眾籌

    但是,如果是股權眾籌,也就是項目發起者缺乏資金,支持者出資后獲得股東身份,這就涉及一個關鍵問題,如果是公開的眾籌,發起者就是典型的面向社會公開宣傳,其面臨的問題就有兩個,第一是針對不特定對象尋找股東,第二是股東人數經常會超過200人或50人的限制。這導致這種模式本身就存在違法性,涉嫌的行為就是擅自發行股票,根據擅自發行股票罪的刑事立案標準,擅自發行致使30人以上的不特定的投資者購買了股票,或者向超過200名特定的出資者出售了股票,就會涉嫌以公開方式發行股票,也就是擅自發行股票罪。

    《中華人民共和國證券法》規定,向不特定對象或向特定對象累計超過200人發行證券,屬于公開發行證券。公開發行證券,必須經國務院證券監管機構或國務院授權的部門核準。

    如果發行人沒有通過公開方式發行,而是通過非公開的方式向特定的對象發行,最終股東人數累計不超過200人的,為非公開發行,如果是非公開發行,就不會構成擅自發行股票罪,非公開發行股票成立股份有限公司或者有限責任公司,屬于正常的民事經濟活動。

    公開發行的方式,包括采用中介、廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行;如果行為人以轉讓股權為名義,以打電話、發傳單的名義向不特定對象或特定對象超過200人轉讓股票的,就會被認定為一種變相的公開發行行為。

    另外,如果行為人表面上是發行股票,但是又承諾支持者的股票、股權有保底收益,或者由保本性質的回購承諾,這種模式,因為眾籌本身就是涉眾發行,加之以受保護的股權方式承諾保本付息,涉嫌的罪名就不是擅自發行股票罪,而是非法吸收公眾存款罪。

    原載于個人微信號:《金融犯罪辯護日記》https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI0MTE0NjUwNA==&mid=2247484666&idx=1&sn=7639758e003b3bd054c3d96a0dbe987c&chksm=e9114b1dde66c20b09eee7b50f36e76d53b21b895a771fceaad24ff97565fe647afd91416c19&token=990330935&lang=zh_CN#rd
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